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重庆高院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答  

2016-12-13 16:51:56|  分类: 工程承揽装修 |  标签: |举报 |字号 订阅

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重庆高院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答 - 鲁博鹏律师 - 北京鲁博鹏律师法律服务空间
重庆市高级人民法院
关于建设工程造价鉴定若干问题的解答
(渝高法〔2016〕260号)
  一、鉴定程序的启动
  1.当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价 ?
  具有下列情形之一,当事人申请进行建设工程造价鉴定,人民法院经审查认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的,可予准许:
  (1)合同约定采用固定总价方式确定工程造价,同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定,需要确定风险范围以外的工程造价的。
  (2)合同约定采用固定单价方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。
  (3)合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。
  (4)合同约定采用可调价格方式确定工程造价,需要通过鉴定方式确定工程造价的。
  (5)建设工程未完工,需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。
  (6)合同未约定工程价款的确定方法,需要通过鉴定方式确定工程造价的。
  (7)人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。
  2.当事人已经办理结算,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,如何处理 ?
  当事人已经办理结算,形成结算文件,又申请通过鉴定方式确定建设工程造价的,人民法院不予准许。但有证据证明双方达成的结算文件无效、被依法撤销的除外。
  3.当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价的,如何进行建设工程造价鉴定 ?
  当事人仅对部分工程造价存在争议,或者人民法院根据当事人举示的证据能够自行确定部分工程造价,需要通过鉴定方式确定争议部分或者人民法院无法确定部分工程造价的,应当仅对当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价进行鉴定。但当事人存在争议部分或者人民法院无法确定部分的工程造价与当事人无争议部分或者人民法院可确定部分的工程造价不可分,客观上需要对工程造价进行整体鉴定的除外。
  工程造价是否可分,由人民法院在听取当事人、鉴定人意见后作出认定。人民法院认为有必要的,可以向建设工程造价管理总站、建设工程造价管理协会等专业机构咨询。
  4.当事人逾期申请建设工程造价鉴定的,应当如何处理 ?
  当事人申请建设工程造价鉴定的,应当在举证期限届满前向人民法院提出。当事人逾期提出鉴定申请的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
  5.收到当事人提交的鉴定申请后,人民法院应当如何进行审查 ?
  人民法院在对当事人的鉴定申请是否准许予以审查时,应当在听取对方当事人的意见后,对鉴定事项是否明确、鉴定事项与待证事实是否存在关联性、鉴定是否具有可行性、计价原则和计价方式如何确定等内容进行审查。
  6.当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为需要进行鉴定的,应当如何处理 ?
  在案件审理过程中,当事人未申请进行建设工程造价鉴定,但人民法院认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。
  承担举证证明责任的一方当事人经释明后拒不申请鉴定的,人民法院可以根据举证规则,由承担举证证明责任的一方当事人承担不利后果。
  7.一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见,人民法院是否采信 ?
  一方当事人自行委托建设工程造价中介机构对建设工程造价作出的咨询意见,人民法院原则上不予采信,但该咨询意见经质证,另一方当事人未提出异议,或者提出的异议明显不能成立的,人民法院对该咨询意见可以予以采信。
  人民法院对一方当事人自行委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见不予采信,且根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价,确需进行建设工程造价鉴定的,应当根据举证规则向承担举证证明责任的一方当事人履行释明义务,告知其提出鉴定申请。
  8.双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,如何处理 ?
  双方当事人在诉前共同委托建设工程造价中介机构作出了咨询意见,经质证后,人民法院认为该咨询意见客观、真实、鉴定程序合法的,应当予以采信。一方当事人在诉讼中请求进行司法鉴定的,人民法院一般不予准许。但有证据证明存在当事人与建设工程造价中介机构恶意串通,损害对方当事人利益、鉴定事项与待证事实不具有关联性等情形,该咨询意见确不应被采信的,人民法院应当根据举证规则确定由承担举证证明责任的一方当事人申请司法鉴定。
  一方当事人认为双方共同委托建设工程造价中介机构作出的咨询意见存在算术性错误、个别鉴定资料采信不当等瑕疵而申请进行司法鉴定,人民法院经审查后认为该咨询意见可以补正的,可根据具体情况予以补正。难以补正的,应当对该当事人提起的司法鉴定申请予以准许。
  9.一审中未进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请进行鉴定的,应当如何处理 ?
  当事人在一审中申请建设工程造价鉴定,一审法院应当予以准许而未准许,或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明,当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的,二审法院原则上应当发回一审法院重审,由一审法院进行鉴定。
  经一审法院释明后当事人拒不申请鉴定,或者当事人拒不选择鉴定机构、拒不交纳鉴定费用、拒不提交完整的鉴定资料等,导致一审法院未能进行建设工程造价鉴定,当事人在二审中又申请鉴定,二审法院认为应当进行建设工程造价鉴定的,原则上应当在二审中进行鉴定,但应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
  二、鉴定事项、鉴定方法的确定
  10.建设工程造价鉴定中,鉴定事项应当如何确定?当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,如何处理 ?
  人民法院决定进行建设工程造价鉴定的,原则上应当根据当事人的申请确定鉴定事项。人民法院认为当事人申请的鉴定事项不符合合同约定或者相关法律、法规规定,或者与待证事实不具备关联性的,应当指导当事人选择正确的鉴定事项,并向当事人说明理由以及拒不变更鉴定事项的后果。经人民法院向当事人说明拒不变更鉴定事项的后果后,当事人仍拒不变更的,对当事人的鉴定申请应当不予准许,并根据举证规则由其承担相应的不利后果。
  建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定事项有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当对当事人、鉴定人提出的异议进行审查,异议成立的,应当向当事人释明变更鉴定事项;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人应当按照委托的鉴定事项进行鉴定。
  11.建设工程造价鉴定中,鉴定方法如何确定 ?
  建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。
  建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:
  (1)固定总价合同中,需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的,应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。
  (2)固定单价合同中,工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价;工程量清单外的新增工程,合同有约定的从其约定,未作约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
  (3)合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价,或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的,从其约定。
  (4)可调价格合同中,合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的,从其约定;合同虽约定采用可调价格方式,但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
  (5)合同未对工程的计价原则作出约定的,参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
  (6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
  12.建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法提出异议的,应当如何处理 ?
  建设工程造价鉴定过程中,当事人、鉴定人对鉴定方法有异议的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由。人民法院应当在听取当事人、鉴定人意见后,对当事人、鉴定人提出的异议进行审查。异议成立的,书面告知鉴定人变更鉴定方法;异议不成立的,书面告知当事人、鉴定人异议不成立,鉴定人仍应根据人民法院确定的鉴定方法进行鉴定。
  13.建设工程造价鉴定中,鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的,应当如何处理 ?
  建设工程造价鉴定中,鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的,应当向人民法院提交书面意见,并说明理由,由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后,应当书面答复鉴定人。
  人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定,需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的,可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项予以单列。
  三、鉴定依据的确定
  14.鉴定资料的提交范围、提交主体应当如何确定 ?
  鉴定程序启动后,人民法院应当与鉴定单位共同确定需要提交的鉴定资料,并形成鉴定资料清单。鉴定资料清单应当载明鉴定资料的名称、提交主体等内容,鉴定资料清单所列资料应当与鉴定事项存在关联性。
  鉴定资料清单形成后,人民法院应当及时向当事人送达。鉴定资料的提交范围、提交主体原则上应当根据鉴定资料清单确定。
  15.当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,如何处理 ?
  当事人对鉴定资料清单载明的提交范围、提交主体提出异议的,人民法院应当根据以下情形分别作出处理:
  (1)当事人认为需要提交鉴定资料清单外的资料的,原则上应予准许,与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。
  (2)当事人认为鉴定资料清单所列资料与鉴定事项不具备关联性的,仍应根据鉴定资料清单要求提交,确与鉴定事项不具备关联性的,人民法院可在质证后予以剔除。
  (3)当事人认为鉴定资料清单所列资料在对方当事人控制之下的,可以申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。
  (4)当事人认为鉴定资料由国家有关部门保存,或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,因客观原因确不能自行提交的,可以申请人民法院调取或者向人民法院申请律师调查令,是否准许由人民法院决定。
  16.当事人提交鉴定资料的期限如何确定 ?
  人民法院向当事人送达鉴定资料清单时,应当告知当事人提交鉴定资料的期限。
  当事人应当在指定期限内向人民法院提交鉴定资料。确难在指定期限内提交鉴定资料的,可在指定期限届满前向人民法院申请延长提交期限,是否准许由人民法院决定。
  当事人逾期提交鉴定资料的,人民法院应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
  17.当事人将鉴定资料直接提交给鉴定人的,如何处理 ?
  当事人应当将鉴定资料提交给人民法院,由人民法院组织质证后提交给鉴定人,而不得直接提交给鉴定人。
  当事人直接将鉴定资料提交给鉴定人的,鉴定人应当告知当事人将鉴定资料提交给人民法院或者将鉴定资料转交给人民法院。未经人民法院组织质证,鉴定人直接根据当事人提交的鉴定资料作出鉴定意见的,人民法院应当对该鉴定意见不予采信,并重新进行鉴定或者对相关鉴定资料质证后由鉴定人重新出具鉴定意见。
  18.建设工程造价鉴定过程中,鉴定资料如何进行认定 ?
  人民法院收到当事人提交的鉴定资料后,应当组织当事人进行质证。当事人提交的鉴定资料繁多、杂乱,人民法院认为确有必要的,可以委托鉴定人对鉴定资料予以整理后再进行质证。
  质证时,当事人应当围绕鉴定资料的真实性、合法性以及与鉴定事项的关联性陈述意见。鉴定人可以参加质证程序。经人民法院允许后,鉴定人可以就鉴定的相关问题向当事人发问。
  质证后,人民法院应当结合当事人发表的质证意见对当事人提交的资料能否作为鉴定资料作出认定,并将当事人无异议或者人民法院认为应当作为鉴定依据的鉴定资料移交给鉴定人。人民法院对当事人提交的资料能否被采信暂时难以认定,需要在庭审后结合其他证据一并作出认定的,可以将存在争议的鉴定资料提交给鉴定人,由鉴定人就存在争议的鉴定资料所涉及的工程造价予以单列。
  19.建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,如何处理 ?
  建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要补充提交鉴定资料的,应当向人民法院发送书面函件。书面函件应当载明需要补充提交鉴定资料的名称、提交主体以及与鉴定事项的关系。人民法院经审查认为确需补充提交的,可以责令当事人限期提交。人民法院收到当事人补交的鉴定资料后,应组织当事人进行质证,并对鉴定资料进行认定后移交鉴定人。
  20.建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要进行现场勘验的,如何处理 ?
  建设工程造价鉴定过程中,鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的,应当告知人民法院。人民法院经审查后,认为确需进行现场勘验的,应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。
  现场勘验应当形成勘验笔录,由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。
  四、鉴定报告的作出、采信
  21.人民法院对鉴定人出具的初步鉴定意见如何处理 ?
  鉴定人在出具正式鉴定意见前,应当出具初步鉴定意见,征求人民法院和当事人的意见。
  收到初步鉴定意见后,人民法院应当及时向当事人送达,并要求当事人在一定期限内提交书面意见。当事人应当就鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等提出意见。当事人提交书面意见后,人民法院认为有必要的,可以组织当事人、鉴定人进行听证,听取当事人、鉴定人的意见。
  人民法院将当事人提交的书面意见、听证意见反馈给鉴定人后,鉴定人应当结合当事人提交的书面意见、听证意见对初步鉴定意见进行修正,并及时出具正式的鉴定意见。
  22.鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见的,如何处理 ?
  鉴定人以当事人未按约交纳鉴定费用为由拒不出具鉴定意见,人民法院审查属实的,可以责令当事人在指定期限内交纳鉴定费用,并告知当事人拒不交纳鉴定费用的后果。当事人在指定期限内仍拒不交纳鉴定费用的,鉴定人可以退回鉴定,并由拒不交纳鉴定费用的当事人承担由此导致的不利后果。
  23.鉴定人出具初步鉴定意见后,当事人又申请补交鉴定资料的,如何处理 ?
  鉴定人出具初步鉴定意见后,当事人又申请补交鉴定资料的,原则上不予同意。但当事人补交的鉴定资料对建设工程造价存在重大影响的,人民法院可以同意,但应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的逾期举证的相关规则予以处理。
  24.鉴定意见作出后,人民法院应当如何组织对鉴定意见进行质证 ?
  鉴定意见应当经当事人质证后才能作为认定待证事实的根据。质证时,当事人应当对鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价原则和计价方式是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏等发表质证意见。
  当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,人民法院应当通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证的,经人民法院准许,当事人可以就鉴定意见向鉴定人发问。
  25.人民法院发现鉴定意见存在问题的,应当如何处理 ?
  人民法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形,可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当书面告知鉴定人,由鉴定人出具补充鉴定意见。
  人民法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形,难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的,应当进行重新鉴定。
2016年11月9日
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擅长交通事故、房产纠纷、知识产权、刑事辩护等诉讼业务,同时代理尽职调查、法律顾问、合同审查、见证等法律业务。
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